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Le secret d'affaires menace-t-il réellement la liberté d’informer ?

Depuis 2013, les institutions de l’UE planchent sur une directive consacrée au secret d’affaires. Ce principe, en droit, vient protéger les informations confidentielles d’une entreprise contre l’espionnage industriel. Mais le texte européen l’élargit suffisamment pour limiter les révélations de scandales par les médias et les lanceurs d’alerte.

Le 16 juin, la Commission juridique du Parlement européen a validé le projet de règlement de la Commission européenne relatif au secret d’affaires. Ce texte fait polémique, notamment parmi les journalistes. Elise Lucet est parmi eux le fer de lance de l’opposition à ce règlement, avec une pétition sur Change.org ayant recueilli à ce jour 300 000 signatures. Rappelons qu’un amendement à la loi Macron contenait une proposition semblable. Il a été finalement abandonné en route, en janvier, sous la pression d’une partie des parlementaires et des défenseurs des libertés publiques.

Pourquoi la directive 2013/0402 provoque-t-elle pareille levée de bouclier ? La notion de secret d’affaires présentée par la Commission est attentatoire à la liberté de la presse et au principe de protection des sources, accusent ses détracteurs. Le texte a le mérite d’apporter une définition harmonisée du secret d’affaires à l’échelle européenne. Pourtant, cette notion demeure relativement floue.

Sont considérées comme relevant du secret d’affaires les informations qui « ne sont pas généralement connues de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles », « ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes » et « ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ». En d’autres termes, toute donnée qu’une entreprise ne souhaite pas divulguer est couverte par le secret d’affaires.

Lanceurs d’alerte et médias « contrevenants »

Est alors un contrevenant « toute personne physique ou morale qui a obtenu, utilisé ou divulgué un secret d'affaires de façon illicite ». Et plus particulièrement les journalistes puisque est illicite le fait de divulguer un secret d’affaires en connaissance de cause. C’est à partir de là que le texte commence à poser problème puisque l’obtention illicite d’un secret d’affaires recouvre un très large champ de situations : l’accès et la copie non autorisés de documents, le vol, l’acte de corruption ou encore le « non respect ou incitation au non-respect, d'un accord de confidentialité ou d'une autre obligation de préserver le secret ». Mieux encore, il suffit que l’obtention soit « contraire aux usages commerciaux honnêtes » pour que l’obtention d’informations soit considérée comme illicite. Si les points détaillés précédents couvrent de nombreux cas, ce dernier englobe tous les autres et laisse l’illicéité à la seule appréciation du juge. Peu importe qu’il s’agisse d’un acte intentionnel ou d’une « négligence grave ».

En conséquence de quoi le détenteur licite du secret d’affaires peut engager des poursuites contre les contrevenants. Les Lux- et SwissLeak ou encore les révélations autour de scandales pharmaceutiques (le Mediator par exemple) pourront-elles encore avoir lieu ? Sources, journalistes et lanceurs d’alerte enfreindront alors le secret d’affaires et s’exposeront à de lourdes peines. Et, évidemment, le secret d’affaires reste protégé lors des procédures judiciaires. « Si une source ou un journaliste "viole" ce "secret des affaires", des sommes colossales pourraient lui être réclamées, pouvant atteindre des millions voire des milliards d’euros, puisqu’il faudra que les "dommages-intérêts correspond(ent) au préjudice que celui-ci a réellement subi". On pourrait même assister à des peines de prison dans certains pays », explique la pétition.

Présomption de culpabilité

La Commission a répondu a ces accusations en précisant que sa directive permet une obtention et une divulgation licite de secrets d’affaires. Elle en expose les moyens et les circonstances dans son article 4. Obtenir un secret d’affaires de façon licite n’est possible que par une découverte ou création indépendante, de l’étude d’un produit ou objet obtenu de façon licite ou en fonction des libertés syndicales reconnues localement. Les moyens d’obtenir licitement une information existent, mais les gardes-fous sont bien maigres, si l’on en croit les opposants à ce texte.

D'autant que, si le détenteur du secret d’affaires doit prouver que ces informations sont bien couvertes par le secret d’affaires, il revient au contrevenant de prouver qu’il a agi soit dans le cadre « légitime » du droit à la liberté d'expression et d'information, soit dans « l’intérêt public » ou « l’intérêt légitime de tiers » en dénonçant une malversation ou une activité illégale. Ce qui signifie qu’un lanceur ou un journaliste doit prouver qu’il a utilisé ces informations de bonne foi, ce qui est laissé encore une fois à la libre interprétation du juge selon des critères définis par l’Etat. Ce qui n’est pas sans rappeler le principe de diffamation de la loi de 1881, avec un soupçon de présomption de culpabilité, puisqu’il revient à l’accusé de prouver son innocence, et non au plaignant de démontrer la culpabilité de l’accusé.

« [Les] entreprises vont utiliser ce nouveau moyen offert sur un plateau pour faire pression et nous empêcher de sortir des affaires » déplore Elise Lucet. Car, même si le bien fondé du secret d’affaires n’est pas prouvé, une entreprise aura tout intérêt à engager des poursuites et à faire durer la procédure pour éviter une divulgation, pendant un certain temps, d’informations compromettantes. Et pour se donner le temps de préparer une communication de crise… Le texte de la pétition se conclut : « Nous, journalistes, refusons de nous contenter de recopier des communiqués de presse pour que vous, citoyens, restiez informés. Et comme disait George Orwell : "Le journalisme consiste à publier ce que d’autres ne voudraient pas voir publié : tout le reste n’est que relations publiques" ».


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