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Lanceurs d'alertes hors-la-loi ? Le secret des affaires squatte la loi Macron

L'espionnage industriel est un fléau qui mérite sans doute une législation particulière face aux nouvelles menaces de fuites de données informatisées. A condition de préserver la liberté d'investigation de la presse, c'est-à-dire la protection de ses sources, y compris les lanceurs d'alertes.

On a sans doute pas fini d'en entendre parler ! L'examen du projet de loi Macron débute ce lundi à l'Assemblée nationale. C'est un patchwork de mesures favorables à l'emploi et à l'activité, à l'actionnariat salarié, au travail du dimanche, au transport en autocar, etc. etc. Dans le cadre de celles-ci a été intégré au dernier moment, en commission, un chapitre "Secret des affaires" protégeant les entreprises contre la divulgation d'informations confidentielles. Un texte qui anticipe sur une directive européenne en préparation.

La suite du projet Carayon

Ce texte est l'héritier de la proposition de loi Carayon (du nom de Bernard Carayon alors député UMP du Tarn) qui avait bien failli aboutir en 2012, mais l'élection de François Hollande à la présidence de la République lui avait fait prendre le chemin du placard. Plusieurs affaires de vols de données et de fichiers informatiques avaient ému l'opinion : vol de données par une stagiaire chinoise chez Valeo ou copie d'un fichier de fournisseurs par une ancienne salariée voulant monter son affaire avec cette fois pour victime une entreprise auvergnate du secteur de la confection haut de gamme (lire les détails sur le site de notre confrère Mag-Securs).   

Nouvelle tentative de législation en 2014 mais cette fois emmenée par Jean-Jacques Urvoas, député PS du Finistère et président de la commission des lois, et Bruno Le Roux, président du groupe PS à l'Assemblée. A nouveau il est constaté que la propriété industrielle ou la législation qui punit le vol, l'escroquerie, l'abus de confiance,... ne suffisent plus. Il faut un nouveau texte qui traite du problème dans sa globalité et protège les entreprises de l'espionnage industriel. 

Punir la captation des données

Le texte était présenté ainsi : « la définition du vol ne prend guère en considération les biens immatériels, le délit d’intrusion dans un système informatisé de données n’est efficace qu’en cas d’intrusion avérée et ne punit pas la captation de ces données, celui de révélation d’un secret de fabrique ne concerne que les salariés de l’entreprise, le secret professionnel ne s’applique lui aussi qu’à un nombre restreint de personnes… et nombreux sont les dossiers judiciaires qui n’ont pu aboutir en raison d’un problème d’incrimination. Au surplus, l’importance du cadre jurisprudentiel ne crée pas les conditions d’une réelle sécurité juridique, d’une uniformité d’application et d’une prévisibilité de la loi. Pis, elle pose un problème d’accessibilité de la norme et induit une rupture d’égalité dans la mesure où tous les acteurs du monde économique n’ont pas les moyens de s’offrir la même qualité de conseil juridique, ce qui laisse place à des stratégies d’intelligence juridique asymétriques ayant pour but d’exploiter la faiblesse de certains. Enfin, les dispositions existantes laissent la voie civile dans une relative déshérence alors même qu’elle paraît plus adaptée à la vie des entreprises. Elle se caractérise en effet par sa souplesse (le plaignant contrôle notamment le déclenchement et le suivi de la procédure), par l’adaptation des sanctions au préjudice subi par la victime et aux avantages indument retirés par l’auteur, ainsi que par la possibilité de procédures confidentielles là où les contentieux sont trop souvent détournés de leur finalité réelle et exploités à des fins déloyales. En ce domaine, il convient de garder en mémoire que l’espionnage peut être légal.»

Protéger toute information non publique

Modifiant le code du commerce, le texte intégré à la loi Macron semble en première analyse exactement le même que le projet Urvoas. Il prévoit notamment :

« Art. L. 151-1. - Est protégée au titre du secret des affaires, indépendamment de son incorporation à un support, toute information :
« 1° Qui ne présente pas un caractère public en ce qu’elle n’est pas, en elle-même ou dans l’assemblage de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d’activité traitant habituellement de ce genre d’information ;
« 2° Qui, notamment en ce qu’elle est dénuée de caractère public, s’analyse comme un élément à part entière du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêt en conséquence une valeur économique ;
« 3° Qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, compte tenu de sa valeur économique et des circonstances, pour en conserver le caractère non public.
« Art. L. 151-2. – Nul ne peut obtenir une information protégée au titre du secret des affaires en violation des mesures de protection prises pour en conserver le caractère non public, ni utiliser ou communiquer l’information ainsi obtenue.

« Nul ne peut non plus utiliser ni communiquer une information protégée au titre du secret des affaires, sans le consentement de son détenteur duquel il l’a obtenue, de façon licite, directement ou indirectement.

« Toute atteinte, délibérée ou par imprudence, au secret des affaires prévue aux deux premiers alinéas du présent article engage la responsabilité civile de son auteur, à moins qu’elle n’ait été strictement nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt supérieur, tel que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information ou la révélation d’un acte illégal.

A noter la nécessité des mesures de protections "raisonnables". Pointent déjà les problèmes d'interprétation et de niveau adéquat de protection par mots de passe.

Les peines prévues sont lourdes  :

« Art. L. 152-1. – I. – Le fait pour quiconque de prendre connaissance ou de révéler sans autorisation ou de détourner toute information protégée au titre du secret des affaires au sens de l’article L. 151-1 est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende.
« II. – La peine est portée à sept ans d’emprisonnement et 750 000 € d’amende lorsque l’infraction est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France.
« III. – La tentative de ce délit est punie des mêmes peines.

Le texte sorti de la commission spéciale est très long, nous en avons extrait les pages concernant le secret des affaires dans un PDF que vous pouvez consulter ici.

Secret des affaires, jusqu'où ? 

Le projet de loi Macron est discuté à l'Assemblée nationale à partir de lundi après-midi et jusqu'au 6 février. Il est à craindre que ce volet "secret des affaires" soit examiné trop rapidement. En effet qu'en est-il du droit d'investigation de la presse et de la protection de ses sources ? Idem pour les représentants du personnel et les responsables syndicaux ? Et quid du droit sinon du devoir d'alerte qui revient finalement à chaque citoyen amené à constater des infractions graves, des fraudes, des tromperies au consommateur, des menaces pour l'environnement,.. 

Mediapart a été le premier média à réagir. Comment dans ces conditions "sortir" l'affaire Cahuzac en faisant état de ses relations d'affaires ? Mais toute la presse d'information générale d'investigation - y compris Le Canard enchaîné ! - est menacée, si le législateur ne précise pas mieux la portée du texte notamment en ce qui concerne la protection des sources.

Une liberté de non-publicité des comptes annuels

Au-delà du secret des affaires, qui entend protéger toute information n'ayant pas un caractère public, la commission spéciale a également accepté un amendement qui vise à restreindre les informations jusqu'à présent publiques. C'est celui de Bernadette Laclais, députée PS de Savoie, qui souhaite donner aux entreprises la liberté d'une "non-publicité" de leurs comptes annuels "afin de protéger les entreprises françaises, ces contraintes de publications n’existant pas dans de nombreux pays". 

Avec ce genre de "liberté" on ne pourra bientôt plus établir que telle ou telle grande entreprise de l'internet (GAFA et autres) déclare un bénéfice ridicule et donc ne paye que peu ou pas d'impôts en France... Cet amendement a été déposé contre l'avis du gouvernement car risquant d'être non-conforme au droit européen. Ouf !     


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